Principales formas de desarrollar negocios

En España las personas físicas pueden desarrollar actividades profesionales o empresariales directamente, si bien lo habitual es realizarlas a través de una sociedad.

La sociedad es un vehículo ideal para aquellos proyectos en los que un conjunto de personas ponen en común capital y/o bienes para emprender o desarrollar un negocio, las cuales además quieren limitar su responsabilidad personal.

Los dos tipos societarios más habituales en España son la Sociedad Anónima y la Sociedad Limitada. Tradicionalmente se ha identificado a la primera de ellas como la sociedad de mayor envergadura llamada a realizar operaciones de mayor importe económico, si bien la realidad nos muestra que ambos tipos societarios son igualmente válidos para desarrollar casi cualquier tipo de actividad, salvo algunas actividades específicas tipificadas que el legislador español exige que sean desarrolladas a través de una Sociedad Anónima.

NORMATIVA PRINCIPAL

• Código de Comercio de 1885.
  • Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.
  • Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, Ley de Sociedades de Capital.
  • Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales.
  • Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.

La principal características de los dos tipos societarios principales (SA y SL) es que la responsabilidad de sus socios es limitada y alcanza hasta el importe de sus aportaciones sociales.

Sin embargo, esta regla general se ve excepcionada en algunas circunstancias especiales motivadas por la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, que surge como protección hacia terceros en aquellos casos en los que la sociedad no es más que una mera herramienta de el/los socio/s para realizar actividades fraudulentas bajo el paraguas de la sociedad, viendo así limitada su responsabilidad personal.

Por otro lado, hay otro tipo de sociedades en las que la responsabilidad se extiende a los socios de forma solidaria. Estas sociedades son la General Partner (Sociedad Regular Colectiva) y la Professional Service Firm (Sociedad Profesional), donde los socios responden solidariamente de sus actividad profesional.

A su vez, en la Limited Partnership (sociedad en comandita) hay socios generales que responden solidariamente por la totalidad de las deudas sociales y socios industriales que responden sólo hasta el límite de sus aportaciones.

La constitución de una sociedad en España es un proceso que tiene dos puntos esenciales:

La escritura pública de constitución
La inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.

La inscripción en el Registro Mercantil confiere personalidad jurídica a la sociedad.

A continuación se exponen, de forma resumida, los pasos a seguir para la constitución de una sociedad en España:

1. Obtención del certificado de denominación negativa del Registro Mercantil Central, para obtener la denominación de la sociedad.
2. Obtención del Numero de Identificación Fiscal provisional, emitido por la Agencia Tributaria (se puede pedir directamente el definitivo, una vez se tenga la escritura de constitución).
3. Depósito del capital social en una cuenta bancaria, y obtención de los certificados bancarios que así lo acrediten.
4. Redacción de los estatutos sociales.
5. Obtención del Numero de Identificación de Extranjero (NIE) de aquellos socios, accionistas o miembros del órgano de administración, si éstos son extranjeros.
6. Declaración de inversión exterior ante el Ministerio de Economía, si es necesario.
7. Elevación a público ante Notario Público de la escritura de constitución de la sociedad.
   El contenido mínimo de la escritura es el siguiente:
   – Nombre de la compañía (aportando certificado de denominación social negativo).
   – Capital social (aportando los certificados bancarios y la declaración de inversión exterior, si en necesario).
   – Domicilio social.
   – Socios / Accionistas fundadores (aportando NIE, si es necesario).
   – Órgano de administración (aportando NIE, si es necesario).
   – Estatutos sociales.
8. Liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Operaciones Societarias.
9. Inscripción de la escritura de constitución en el Registro Mercantil de la provincia donde la sociedad tenga su domicilio social

Una vez inscrita, la sociedad estará legalmente constituida, y tendrá que realizar otros trámites ante Hacienda, el Ministerio de Trabajo, la Seguridad Social y el Ayuntamiento.

Trámites a realizar en Hacienda ( www.aeat.es )

• Alta censal y alta a efectos tributarios (Modelo 036) alta a efectos del impuesto sobre el valor añadido (IVA): declaración de existencia a efectos fiscales de la sociedad, indicando el comienzo, modificación o cese de actividad, que han de presentar a efectos fiscales los empresarios, los profesionales y otros obligados tributarios.
• Alta en el impuesto de actividades económicas (IAE): tributo municipal que grava el ejercicio de actividades empresariales, profesionales y artísticas (las sociedades que inicien su actividad en España, están exentas durante los dos primeros períodos impositivos).

Trámites a realizar en la Seguridad Social ( www.seg-social.es )

• Alta a efectos de Seguridad Social y de seguros de accidentes laborales (Código de Cuenta de Cotización): inscripción obligatoria para todo empresario que vaya a efectuar contrataciones, como paso previo al inicio de sus actividades.
• Alta y afiliación de los trabajadores a la Seguridad Social: lo hace el empresario y es obligado para todos los trabajadores de la empresa.

Trámites a realizar en el Ayuntamiento
Los siguientes pasos son necesarios si va a abrir un local, va a hacer obras en él o si hay un cambio de titularidad o actividad.

• Licencia de Apertura: que acredite la adecuación de las instalaciones proyectadas a la normativa urbanística vigente y a la reglamentación técnica que pueda ser aplicable.

Trámites a realizar en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (www.mtas.es )

• Comunicación de Apertura del Centro de Trabajo: comunicación a la autoridad laboral de la apertura del centro de trabajo en el que se va a desarrollar la actividad, así como la reanudación de la misma después de efectuar alteraciones, ampliaciones o transformaciones de importancia.
• Es muy habitual que los socios y/o administradores residentes en el extranjero otorguen Special Power of Attorney a asesores residentes en España para que realicen todas estas actuaciones en su nombre.

Como se ha apuntado con anterioridad, la sociedad no adquiere personalidad jurídica propia hasta su inscripción en el Registro Mercantil. Ahora bien, la sociedad puede realizar operaciones antes de ese momento, con las siguientes consecuencias:

Sociedad en formación:

• Las personas que celebren actos o contratos antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil responderán solidariamente de los mismos, a no ser que su eficacia hubiera quedado condicionada a la inscripción.
• Después de la inscripción, la sociedad responderá de esos actos.

Sociedad irregular:

•  Los socios responderán solidariamente de los actos llevados a cabo por los socios o la sociedad que no se hubiera inscrito transcurrido el plazo de un año desde el otorgamiento de escritura pública de constitución.

1.1.5.1. Sociedad Anónima o SA (Corporation):

En la Sociedad Anónima el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de los socios quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.

1.1.5.1.1. Normativa. La Sociedad Anónima encuentra su regulación principal en la Ley de Sociedades de Capital.

1.1.5.1.2. Denominación. En la denominación de la compañía deberá figurar necesariamente la indicación «Sociedad Anónima» o su abreviatura «SA». No se podrá adoptar una denominación idéntica a la de otra Sociedad preexistente.

1.1.5.1.3. Capital mínimo. El capital social no podrá ser inferior a 60.000 EUR. Debe estar íntegramente suscrito y desembolsado, al menos, en una cuarta parte. En el caso de emisión de acciones con prima, ésta deberá desembolsarse íntegramente en el momento de suscribir las acciones.

El capital mínimo debe conservarse durante toda la vida de la sociedad.

Las aportaciones sociales pueden ser dinerarias y no dinerarias o en especie, en cuyo caso habrán de ser objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes.

Las acciones son transmisibles y la forma de transmisión dependerá de si están representadas por medio de títulos (y en este caso, de si son títulos nominativos o títulos al portador) o por medio de anotaciones en cuenta.

1.1.5.1.4 Órganos de gobierno

1.1.5.2 Sociedad de Responsabilidad Limitada o SL (Limited Liability Corporation):
El capital estará dividido en participaciones sociales que comprenderán las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.

1.1.5.2.1 Normativa principal.
Su régimen jurídico se encuentra regulado en la Ley de Sociedades de Capital.

1.1.5.2.2 Denominación.
Deberá figurar necesariamente la indicación «Sociedad de Responsabilidad Limitada», «Sociedad Limitada» o sus abreviaturas SRL o SL.
No se podrá adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente.

1.1.5.2.3 Capital social.
No podrá ser inferior a 3.000 Euros y debe estar totalmente suscrito y desembolsado.
Las participaciones no tendrán el carácter de valores, no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones.

El capital puede ser dinerario y no dinerario o en especie, en cuyo caso no es necesario que sea valorado por expertos.

La transmisión de las participaciones sociales deberá instrumentalizarse en escritura pública y proceder a su inscripción en el Libro Registro de Socios de la compañía, en tanto que la sociedad solo reputará como socio a aquel que conste inscrito como tal en el mismo. Se puede restringir su transmisibilidad pero no hacerla totalmente intransferible.

1.1.5.2.4 Órganos de gobierno.

1.1.5.3 Sociedad Anónima Europea o SE (European Public Limited-Liability Company):

El estatuto de SE ofrece a las sociedades que operan en varios Estados miembros la opción de estar establecidas como una sola sociedad a efectos de la legislación de la UE y de ser capaces de operar en la misma de acuerdo con un sistema de administración y declaración unificado. Para las sociedades que actúen en diferentes Estados miembros, la SE ofrece la posibilidad de reducir sus costes administrativos con una estructura legal adaptada a los Reglamentos Comunitarios.

La Sociedad Anónima Europea que tenga su domicilio en España, se regirá por lo establecido en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la Ley de Sociedades de Capital y por la ley que regula la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas.

– Constitución.- Puede realizarse mediante fusión, constitución de una SE holding, creación de una SE filial o transformación de una S.A. existente. Debe inscribirse en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio social.
– Capital social.- No podrá ser inferior a 120.000 euros.
– Órganos de gobierno.-

1. a) Junta General de Accionistas.
   b) o bien un órgano de administración (Sistema Monista), o un órgano de dirección y un órgano de control (Sistema Dual).
   – Responsabilidad.- La responsabilidad de los accionistas está limitada, en principio, al capital suscrito.

1.1.5.4 Sociedad Responsabilidad Limitada Nueva Empresa o SLNE (New Limited Liability Company):
Es un tipo especial de sociedad de responsabilidad limitada que se implantó para fomentar la creación de pequeñas y medianas empresas, que se caracteriza por la agilización de los trámites de constitución, contabilidad simplificada y fiscalidad beneficiosa durante los primeros años.

1.1.5.4.1 Normativa principal
Se rige por la Ley de Sociedades de Capital.

1.1.5.4.2 Denominación social.
Debe incluir el nombre y los dos apellidos de unos de los socios fundadores seguidos de un código alfanumérico que permita la identificación de la sociedad de manera única e inequívoca y de la abreviatura S.L.N.E. o “Sociedad Limitada Nueva Empresa”

1.1.5.4.3 Capital social.
Debe ser superior a 3,000 euros e inferior a 120,000 euros.
El capital social solo podrá ser desembolsado mediante aportaciones dinerarias.

1.1.5.4.4 Principales especialidades:

• Los socios deben ser personas físicas.
• En el momento de la constitución, la sociedad no puede tener más de 5 socios, si bien se este número se puede incrementar con posterioridad.
• Cada persona sólo puede ser socio único de una SLNE.
• El objeto social puede ser amplio y englobar todas las actividades que contempla el artículo 436 de la Ley de Sociedades de Capital o también cualquier otra.
• Podrá disponer de un modelo contable adaptado a la realidad de las microempresas que cumple con las obligaciones de información contable y fiscal y que sirve como herramienta de gestión.
• La sociedad puede posponer el pago de algunos impuestos entre uno y dos años después de su constitución, sin aportar ningún tipo de garantía, pero abonando intereses de demora.

1.1.5.5. Sociedad Colectiva o SC (General Partnership):

Se caracteriza porque todos los socios en nombre colectivo y bajo su razón social se comprometen a participar, en la proporción que establezcan de los mismos derechos y obligaciones.
Es una sociedad eminentemente personalista, de responsabilidad ilimitada o personal de los socios y de nombre colectivo.

1.1.5.5.1 Normativa.
Se rige por las disposiciones del Código de Comercio.

1.1.5.5.2 Denominación.
Debe contener el nombre de todos, de alguno de los socios o de uno solo, debiendo añadir, en estos dos últimos casos, al nombre o nombres que se expresen, las palabras «y Compañía».

1.1.5.5.3 Capital social.
No existe mínimo legal para el capital social. Se puede aportar sólo trabajo. Los socios que sólo aportan trabajo se denominan socios industriales.

1.1.5.5.4 Órganos de gobierno.
En principio, la gestión social corresponde a todos los socios, si bien la escritura social puede limitar la administración a alguno de los socios e incluso a personas que no sean socios.

1.1.5.5.5 Responsabilidad.
Todos los socios deben soportar las pérdidas en la medida prevista en la escritura social, o en su defecto, a prorrata de la porción de interés que tuvieren en la sociedad. La excepción son los socios industriales, que no sufren las pérdidas, y en cuanto a las ganancias, les corresponden en la medida pactada y, en su defecto, en la medida en que también le correspondan al socio que aportó capital en menor cantidad.

1.1.5.6 Sociedad Comanditaria (Limited Partnership):

Es la sociedad en la que uno o varios sujetos aportan capital determinado a la sociedad que es administrada y gobernada, exclusivamente, por otros socios con nombre colectivo.

1.1.5.6.1 Denominación..
Está formada exclusivamente con los nombres de los socios colectivos.

1.1.5.6.2 Derechos y obligaciones de los socios comanditarios.
Participan de las ganancias en la forma y cuantía que se hubiese pactado. Del mismo modo, asumen las pérdidas en la forma pactada.

1.1.5.6.3 Órganos de Gobierno.
La gestión de la sociedad corresponde a los socios colectivos sin que los comanditarios puedan llevar a cabo ningún acto de administración.

1.1.5.7 Sociedad Comanditaria por Acciones (Limited Partnership by shares):

Este tipo de sociedad tiene el capital dividido en acciones, que se formará por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, como mínimo, responde personalmente de forma solidaria e ilimitada de las deudas sociales como socio colectivo.

Su régimen jurídico se encuentra regulado en la Ley de Sociedades de Capital, de manera que se regirán por las normas específicamente aplicables a este tipo social y, en lo que no esté en ellas previsto, por lo establecido en esta Ley para las sociedades anónimas.
Órganos de Gobierno.- La gestión de la sociedad corresponde a los socios colectivos sin que los comanditarios puedan llevar a cabo ningún acto de administración.

1.1.5.8. Sociedad Profesional (Professional Services Firm)

No es un tipo societario diferenciado, sino que cualquier tipo de sociedad de las analizadas con anterioridad puede estar obligada a adecuarse a las disposiciones imperativas de la normativa reguladora de las sociedades que presten servicios profesionales.

Resulta de aplicación únicamente a aquellas sociedades que tengan por objeto social “el ejercicio en común de una actividad profesional”, entendiendo por tal aquélla para cuyo desempeño se requiera (i) titulación universitaria oficial o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial e (ii) inscripción en el Colegio Profesional correspondiente.

La LSP afecta a un gran espectro de sociedades de profesionales, como despachos colectivos de abogados, procuradores, auditores, economistas, estudios de ingenieros, arquitectos, consultas de médicos, psicólogos, etc.

Las sociedades profesionales deberán acogerse a cualquiera de los tipos sociales existentes, cuya regulación se aplicará de forma supletoria a la LSP.

Las especialidades respecto al tipo societario escogido son las siguientes:

Normativa principal: Se rige por la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, y supletoriamente por la normativa que regule el tipo societario específico de que se trate.

Denominación: Deberá constar la expresión “Profesional” (“P”, en forma abreviada), además del tipo societario de que se trate.

Estructura societaria: Los socios profesionales deben ser personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para ejercer la actividad profesional que constituye el objeto social o sociedades profesionales que participen en otra sociedad profesional.

Como mínimo, la mayoría del capital (o patrimonio social) y de los derechos de voto (o número de socios) deben pertenecer a socios profesionales.

Órgano de administración: La mitad mas uno, como mínimo, de los miembros del órgano de administración habrán de ser socios profesionales. Si el órgano de administración fuera unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional. En todo caso, las decisiones del órgano de administración colegiado requerirán el voto favorable de la mayoría de los socios profesionales, con independencia del número de miembros concurrentes.

Inscripción: Además de su inscripción en el Registro Mercantil, deben inscribirse en los Registros de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional que corresponda a su domicilios.

Distribución de dividendos: El contrato social determinará el régimen de participación de los socios en los resultados de la sociedad, o, en su caso, el sistema con arreglo al cual haya de determinarse en cada ejercicio, diferenciándose de otros tipos societarios, en los que la distribución de beneficios o asunción de deudas normalmente es proporcional a la participación social.

Responsabilidad: La sociedad responderá con todo su patrimonio de las deudas sociales, y los socios de conformidad con la normativa del tipo societario adoptado. Ahora bien, los profesionales, socios o no, responderán solidariamente de las deudas sociales derivadas de los actos profesionales, resultando de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad civil contractual o extracontractual.

Las sociedades profesionales deberán contratar un seguro que cubra la responsabilidad en la que esta pueda incurrir en el ejercicio de la actividad/es que constituyan el objeto social.

Existen otros tipos societarios que nacen por adaptaciones de otros tipos por necesidades coyunturales y/o como forma de cooperación de empresas preexistentes. Cabe destacar las siguientes:

• Sociedad Laboral (Ley 4/1997, de 24 de marzo).
• Cuentas en participación (art. 239 a 243 Código de Comercio)
• Uniones Temporales de Empresas (Ley 18/1982, de 26 de mayo)
• Agrupaciones de Interés Económico (Ley 12/1991, de 29 de abril)
• Agrupaciones Europeas de Interés Económico (Reglamento CEE nº 2137/1985 de 25 de julio de 1985)
• Sociedades Agrarias de Transformación (Real Decreto 1776/1981, de 3 de agosto)
• Sociedad Anónima Deportiva (Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio)
• Sociedad Cooperativa (Ley 27/1999, de 16 de julio)

El aumento del tráfico mercantil ha convertido al contrato en una de las instituciones jurídicas más permeables a los cambios y mutaciones del sistema económico. Por esta razón han adquirido importancia los llamados contratos mercantiles de colaboración, en los que una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la actividad de la otra parte.

Los contratos de colaboración o de gestión de intereses ajenos son el instrumento jurídico de esa cooperación, asumiéndose en ellos fundamentalmente obligaciones de hacer.

En algunas figuras, el objeto predominante es la mera realización de la actividad es decir, una obligación de medios que puede o no permitir alcanzar un resultado bajo el esquema del contrato de prestación de servicios. En otras figuras el objeto es la consecución de un resultado específico, como por ejemplo en el contrato de obra.

En los contratos que tienen por objeto obligaciones de medios basta con el cumplimiento de las mismas con la debida diligencia para que quede cumplido el objeto de la convención y el colaborador tenga derecho a percibir la retribución pactada, independientemente de que la actividad haya permitido o no alcanzar el resultado pretendido.

En los contratos de resultado, por el contrario, la obligación no se entenderá cumplida hasta que no se alcance dicho resultado, de lo que dependerá que nazca o no el derecho del colaborador a percibir una retribución, pesando así sobre éste el riesgo del fracaso, aún cuando medie fuerza mayor o caso fortuito.

Sin embargo, y a pesar de la salvedad expuesta anteriormente, cabe señalar que la distinción entre los contratos de actividad o de medios y los contratos de resultado, no siempre resulta fácil de percibir debido a las múltiples y variadas características que suelen presentar las obligaciones contractuales.

1. A) Concepto

Estos contratos no están regulados en la legislación española. El contrato de concesión comercial es un contrato mercantil atípico y consensual, mediante el cual una persona física o jurídica denominada concedente, otorga por tiempo limitado o ilimitado la facultad de distribuir sus productos en exclusiva en un área geográfica limitada, a otra persona que igualmente puede ser física o jurídica.

1. B) Análisis

Sus elementos esenciales son dos:

Habitualmente, las partes al suscribir esta clase de contratos no indican nada sobre la duración de sus efectos, y muchas veces lo concluyen por tiempo indefinido. Respecto a los contratos suscritos por tiempo indefinido o no regulado, en este supuesto y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el desistimiento unilateral es válido; se basa generalmente en la doctrina extranjera, y por analogía con la regulación del Código Civil y del Código de Comercio sobre contratos similares que, por norma general, nunca imponen una obligación por tiempo indefinido

Tradicionalmente el comercio ha tenido mucha importancia en la evolución de las relaciones sociales y ha sido inherente al propio desarrollo de la humanidad. El comercio ha estimulado el desarrollo de las industrias, el establecimiento de vías de comunicación marítima, terrestre y aérea dando como resultado el desarrollo de las ciudades y sus poblaciones. El mejor exponente en cuanto a su importancia y función jurídico-económica es indiscutiblemente el contrato de compraventa.

El contrato de compraventa es el que tiene mayor importancia entre los de su clase, en primer lugar porque se trata del contrato tipo de entre los traslativos de dominio. Además el contrato de compraventa tiene una enorme importancia por el número de contratos que se realizan de manera cotidiana. La compraventa resulta ser el medio más eficaz y práctico por el cual se intercambia la riqueza. En esta consideración, la función jurídica garantiza a los particulares la legalidad de la transmisión de la propiedad y sus efectos jurídicos.

Código Civil (Real Decreto de 24 de julio de 1889): artículos 1.445 a 1537.
Código de Comercio (Real Decreto de 22 de agosto de 1885): artículos 325 a 345.

La falta de regulación adecuada en el Código de Comercio de las ventas de cosas muebles a los consumidores se ha ido supliendo dentro de nuestro ordenamiento por algunas disposiciones especiales que tienen primacía sobre las del propio Código. Son disposiciones de Derecho Público, que tienden a proteger a determinados sectores. Estas regulaciones especiales que contienen normas de carácter imperativo aplicable a la compraventa son:

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.- Ley 7/1996, de Ordenación Comercio Minorista.

2.3.1 Contrato de Compraventa. Compraventa civil y Compraventa mercantil

El contrato de compraventa mercantil es el vínculo contractual más importante en la práctica mercantil ya que es el contrato de uso más frecuente y el que mayor volumen económico genera. Con carácter general podemos definir la compraventa como un contrato en virtud del cual el vendedor se obliga a entregar al comprador una cosa determinada y éste a pagar por ella un precio cierto.

Con carácter particular cabe señalar que son mercantiles las compraventas de cosas muebles con la intención de revenderlas en la misma forma en que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrase con la reventa.

En el Derecho español se regula diferenciadamente la compraventa civil y la compraventa mercantil, si bien la compraventa civil es de suma importancia en el tráfico mercantil puesto que su normativa reguladora es aplicada con carácter supletorio a la compraventa mercantil, ya que la redacción del Código de Comercio Español en este tipo de contrato en ocasiones es deficiente y poco clarificadora.

2.3.2 Carácter dispositivo de las normas sobre la compraventa mercantil.

La regulación contenida en el Código de Comercio que rige la compraventa ha de considerarse, en principio, derecho dispositivo, es decir, que pueden omitirse por la voluntad de las partes intervinientes en el contrato. El hecho constatado de que las compraventas mercantiles son esencialmente practicadas entre empresarios, permite que en este campo pueda operar, en principio, la autonomía de voluntad de las partes. Lo que, por otro lado, se justifica por la necesidad que existe de adaptar el régimen del contrato a las distintas modalidades de la compraventa, debido a la gran cantidad de cosas que en la práctica son objeto de venta.

A pesar de lo expuesto, la jurisprudencia ha venido tradicionalmente considerando que algunas disposiciones sobre la compraventa son de derecho imperativo, como son, por ejemplo, la denuncia de los vicios y los defectos de la cosa vendida.

2.3.3 Formación del contrato de compraventa y compraventa especiales

La compraventa es un contrato consensual, que se perfecciona por lo tanto por el consentimiento de las partes sobre el objeto del contrato y el precio aunque ni el uno ni el otro se hayan entregado (art. 1.450 CC). No obstante, existen una serie de supuestos que, sin alterar el carácter consensual de la compraventa, inciden en la formación del contrato.

Es habitual en el tráfico el establecimiento de una cláusula de Arras para articular el contrato en la práctica. El Código de Comercio español se inclina por el establecimiento de las denominadas arras confirmatorias para las compraventas mercantiles, en contraposición con las arras penitenciales, más propias del ámbito civil. Así pues, las arras confirmatorias no afectan al contenido obligacional de la compraventa ya que, como su propio nombre indica, son arras que reafirman la obligación contractual adelantando simplemente el pago de parte del precio.

2.3.4 Efectos del contrato de compraventa

La compraventa mercantil es un contrato bilateral que genera, por tanto, obligaciones para las dos partes contratantes. Obligaciones del vendedor:

2.3.5 Compraventa mercantil internacional

En el ámbito de la compraventa internacional rige la Convención de las Naciones Unidas, celebrada en Viena el 11 de abril de 1980, sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, a la que se adhirió España mediante Instrumento de 17 de julio de 1990 y que, por lo tanto, forma parte del ordenamiento jurídico español.

La Convención de Viena se aplica a las compraventas internacionales celebradas entre empresarios que tengas sus establecimientos en distintos Estados siempre que (art. 1 CV)

• En esos Estados esté vigente la Convención de Viena.
• Las normas de Derecho internacional privado aplicable al contrato prevean la aplicación de la ley nacional de un Estado contratante de la Convención.

Lo determinante de la aplicación del Convenio de Viena es el lugar donde se encuentren las partes, con independencia de la nacionalidad de las mismas o del carácter civil o mercantil de las partes o del contrato.

Se excluyen del ámbito de la Convención de Viena las siguientes compraventas (art 2 CV):

• Las mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no tenga conocimiento de que las mercaderías se compran para ese uso.
• En subastas
• Judiciales
• De valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero.
• De buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves.
• De electricidad.

Las normas del Convenio de Viena son, en general, de carácter dispositivo, pudiendo ser excluidas o modificadas por la voluntad de las partes (art. 6 C.V.). El régimen de la compraventa se regula detalladamente, centrándose en la formación del contrato y en los derechos y obligaciones de las partes. Quedan fuera de esta regulación los aspectos relativos a la validez del contrato, de sus estipulaciones, o de cualquier uso. También los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas y la responsabilidad del vendedor por la muerte o lesiones corporales que las mercaderías causen a una persona (arts. 4 y 5 CV).

2.4.1. Introducción

(Estos artículos del Código de Comercio están derogados)

2.4.2 Legislación mas relevante aplicable al contrato de Transporte

1. Ley 16/1987 de Ordenación de los transportes terrestres.
   2. Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de trasporte terrestre de mercancías.

2.4.3. Características del contrato de Transporte

3. Es un contrato sinalagmático ya que establece obligaciones recíprocas para las partes intervinientes.
   4. Es un contrato oneroso.
   5. Salvo en algunas excepciones, es un contrato consensual que se perfecciona por el consentimiento de las partes

2.4.4. Elementos personales que intervienen en el transporte

1. Transportista: Es la persona que realiza el transporte. La Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres exige una serie de requisitos:

a.- Nacionalidad de uno de los países de la UE
b.- Acreditar la capacitación profesional
c.- Inscripción en el Registro dependiente del ministerio correspondiente
d.- Titularidad de los vehículos. No es necesario que se sea titular de los vehículos en concepto de propietario pero sí que el Porteador sea titular en concepto de leasing o renting.

2. Destinatario o Consignatario: Es la persona a la que va dirigida la carga
3. Empresas: Son meros intermediarios. Contratan el transporte frente al cargador y al transportista.
4. Centros de información y distribución de cargas: Son centros que se encargan de coordinar y maximizar los transportes de una determinada zona geográfica.
5. Transitarios: Es un concepto aduanero internacional. Son almacenes distribuidores y es considerado como un eslabón imprescindible en la cadena del comercio internacional ya que asesora, organiza y coordina todas las operaciones necesarias para el transporte internacional de mercancías, desde y hacia cualquier parte del mundo, buscando las mejores rutas en cuanto a garantías y precios. El transitario es un profesional independiente de cualquier compañía de transportes, lo que garantiza el correcto y leal desempeño de su función y ha de decidir por donde entran y salen las mercancías que le encomiendan los clientes, de tal manera que el transporte le resulte más seguro y al mejor precio

2.5.1. Definición

Según la Convención de las Naciones Unidas de 1980 sobre Transporte Internacional Multimodal de Mercancías, el Transporte Multimodal se define como: “El transporte de mercancía utilizando, al menos, dos modos de transporte diferentes, cubierto por un contrato de transporte multimodal, desde un sitio en un país donde el operador de transporte multimodal se encarga de ellas, hasta un sitio designado para entrega, situado en un país diferente”.

El Operador de Transporte Multimodal (OTM) es la persona que celebra un Contrato de Transporte Multimodal y asume la responsabilidad de su cumplimiento en calidad de porteador.

Además, el OTM asume frente al usuario una responsabilidad total por el movimiento de la mercancía desde el origen hasta el destino. Es decir, que independientemente del trayecto (marítimo, ferroviario, carretero, fluvial o aéreo) en el que haya ocurrido el daño o la pérdida de la mercancía, el OTM es quien debe responder frente al usuario por dichas eventualidades, salvo las circunstancias exonerativas establecidas en la normatividad.

El Operador de Transporte Multimodal también puede comprometerse a brindar un servicio de abastecimiento a su cliente en forma regular y justo a tiempo. Este es el único contrato de transporte que incluye la modalidad del JIT “just in time”, modalidad que consiste en la entrega de materias primas o componentes de forma que lleguen justo a tiempo en la medida que son necesarios; es pues un sistema que trata de conciliar y optimizar la entrega con la demanda.

Por lo tanto el gran alcance del Transporte Multimodal es lograr que la combinación de modos de transporte sea competitivo frente al transporte unimodal, segmentado o combinado, y logre transformar en una realidad la complementariedad de los modos de transporte.

2.5.2 Operación del Transporte Multimodal

Una operación de Transporte Multimodal involucra a muchos actores pero también requiere de infraestructura física. Entre los actores se encuentran: el OTM, las autoridades de cada país por donde circula la carga, los usuarios y los organismos nacionales e internacionales que trabajan en su regulación.

También, el Transporte Multimodal utiliza la infraestructura del transporte unimodal y segmentado, pero esto no es suficiente cuando se necesita que la carga fluya rápidamente entre su lugar de origen y el lugar de destino

Los Terminales Interiores de Carga o Puertos Secos, los Centros de Transferencia y las instalaciones de seguimiento y comunicaciones, hacen parte de la nueva infraestructura que debe incorporarse para hacer posible el Transporte Multimodal.

Los Terminales Interiores de Carga o Puertos Secos son instalaciones fijas, ubicadas en los lugares de origen y/o destino de la carga internacional, donde se le presta servicio a cada uno de los actores que intervienen. El principal actor es la carga, adicionalmente están los vehículos, los operadores, los conductores y los expedidores, entre otros.

Los Centros de Transferencia Intermodal son instalaciones que facilitan la combinación de los diferentes modos de transporte presentes en un Corredor de Comercio Exterior, con el fin de aprovechar las ventajas y los beneficios que, de acuerdo con la vocación de la carga, ofrece cada uno.

Los corredores de Comercio Exterior son el conjunto de la infraestructura y servicios a disposición de los actores del transporte de carga y que están ubicadas entre el origen y el destino de la misma, Está constituida, entre otras, por: las vías, los servicios de comunicaciones, los centros de transferencia, los Puertos Secos, los talleres de atención a los vehículos, los hoteles y los restaurantes.

2.5.3 Contratación de Transporte Multimodal

Los contratos de transporte se diferencian unos de otros, fundamentalmente, en la responsabilidad en la coordinación de la operación de transporte y en la responsabilidad sobre la carga.

Los servicios que pueden incluirse en un Contrato de Transporte Multimodal pueden iniciarse con el recibo de la mercancía en la bodega del productor y entregarse en las instalaciones del vendedor que pueden ser sus puntos de distribución final en diferentes locales o almacenes.

En el ámbito internacional, las transacciones comerciales se realizan bajo los INCOTERMS que son siglas estandarizadas referentes a distintas modalidades de transporte, que facilitan el comercio internacional al permitir que agentes de diversos países se entiendan entre sí. Son términos usados habitualmente en los contratos internacionales y cuya definición está protegida por copyright de ICC

Actualmente se ve con mayor frecuencia que se utilizan aquellos INCOTERMS en que la responsabilidad del vendedor, sobre el transporte y sobre la carga, termina en su propia bodega o en la bodega del comprador o en el destino final acordado.

Un Transportador Multimodal debe conocer no solo la operación física de su actividad sino las normas y reglamentos que establecen las condiciones, requisitos, restricciones y exigencias en los países donde pretende operar para los productos que pretende transportar.

La gran diferencia del Transporte Multimodal con los contratos tradicionales es que en esta modalidad de contratar el servicio de transporte, el generador de la carga o expedidor hace un solo contrato con un operador de transporte que asume la responsabilidad tanto de la coordinación de toda la cadena entre el origen y el destino de la mercancías como de los siniestros que pudieran presentarse sobre la carga y los siniestros a terceros o a los bienes de terceros que la carga pueda ocasionar.

Es decir que ante la producción de un siniestro en cualquier lugar o momento del recorrido de las mercancías, el expedidor o dueño de la carga tiene un solo interlocutor que responde ante él por la pérdida, el daño o el retraso en la entrega de las mercancías.

2.5.4 Estructura de Costes del Transporte Multimodal

El precio de nuestros productos en el mercado internacional está conformado en gran parte por el coste del transporte. Por esta razón para mejorar las condiciones de competitividad en el mercado internacional es necesario, además de incrementar los niveles de productividad, disminuir la participación del transporte en su precio final.

El Transporte Multimodal se está imponiendo en el mundo como la modalidad más adecuada de contratación del transporte internacional de mercancías en un ambiente altamente competitivo. El “multimodalismo” permite aplicar economías de escala (es decir, disminuir el coste de producción por unidad proporcionalmente al aumento de la producción) al proceso de transporte de mercancías, aprovechando las ventajas de cada modo de transporte, para obtener mayor precisión en los tiempos de entrega. Esto permite a los empresarios adelantar una planificación estratégica de sus procesos de producción y distribución.

Es cada día más evidente la incidencia de los costes de transporte en la competitividad de los productos en los mercados externos. El Transporte Multimodal permite obtener ahorros substanciales en los procesos de distribución física de las mercancías de importación y de exportación posibilitando así a los empresarios mejorar la competitividad de sus productos en mercados externos.

Como ya se comentó con anterioridad, los contratos de transporte tienden a ajustarse al INCOTERM con el cual han sido negociadas las mercancías, de acuerdo con el contrato de compra.
Los INCOTERMS establecen reglas internacionales que permiten interpretar y solucionar los problemas derivados de un conocimiento impreciso de las prácticas comerciales utilizadas en los países del comprador y vendedor, siguiendo las Reglas Oficiales de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) para la interpretación de los términos comerciales INCOTERMS 2010, en vigor desde el 1 de enero de 2011.

2.5.5 Los Documentos o Mensajes Electrónicos Equivalentes
Los documentos que debe entregar el vendedor al comprador en el momento de la entrega de la mercancía son:
• Comprobante de entrega.
• Documento de transporte.
• Certificado de Autenticidad.
• Certificado Fitosanitario y otros documentos relacionados con la naturaleza de la carga.

2.5.6 La transferencia de riesgos
Especifica en que lugar y momento son transferidos los riesgos de pérdida y daño, del vendedor al comprador. Estos riesgos incluyen robo, pérdida, humedad, congelamiento, rompimiento etc.

2.5.7 La División de Costes
Además de saber qué actuación es exigible de cada uno, el comprador y el vendedor deben ponerse de acuerdo de antemano sobre la forma en que se van a dividir los costes del transporte. El principio es que el vendedor debe pagar los costos necesarios para que los bienes alcancen el lugar acordado de entrega y el comprador debe pagar los costes a partir de ese momento. Hay cuatro categorías de costes:
• Despacho, transporte y entrega.
• Impuestos de Exportación e Importación.
• Servicios o asistencia a la compraventa.
• Seguro.

La materia relativa a las garantías de la contratación mercantil alcanza en los tiempos modernos un gran interés ya que cada día es más frecuente que, para determinadas operaciones mercantiles, se exijan al deudor una serie de garantías para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que dimanan de las mismas. Así, o bien esas obligaciones se cumplen por la parte obligada, es decir llegan a “buen fin” o, en caso contrario, el acreedor tendrá garantías para satisfacer su crédito ejecutándolas.

Las formas que presentan las garantías mercantiles son muchas en la práctica, pero la distinción general tradicional las divide entre reales y personales.

Las primeras consisten en la afectación de determinados bienes del deudor al cumplimiento de la obligación. Por ejemplo, mediante la constitución de una hipoteca o prenda. Las segundas tienen normalmente como base la intervención de una tercera persona que asume el compromiso de responder del cumplimiento de una obligación si no la cumple el deudor principal

1. A) Concepto

El contrato de fianza es aquel por el que una parte se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de que éste no lo haga. Es reputado mercantil todo afianzamiento que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante.

En base a este contrato se establece una garantía personal que asume el fiador en favor del deudor y frente al acreedor. En virtud de este compromiso el fiador pagará al acreedor cuando el deudor principal o fiado no pague al acreedor. La fianza se constituye mediante un contrato accesorio o subordinado al contrato u obligación principal, que es precisamente lo que se pretende afianzar. Por ello, la validez de la fianza depende a su vez de la validez de la obligación afianzada, y la primera no podrá extenderse a más, aunque sí a menos que la segunda.

1. B) Análisis

La diferencia más clara entre la fianza civil y la mercantil es que ésta última no tiene validez si no se formaliza por escrito, no siendo suficiente la firma del afianzador en el documento que contiene la deuda principal. Es preciso, pues, hacer una declaración expresa del afianzamiento dirigida al acreedor y por la que el afianzador asume la responsabilidad solidaria junto con el deudor afianzado.

En base a la regulación del Código de Comercio el afianzamiento mercantil deberá constar por escrito, sin lo cual no tendrá valor ni efecto. El afianzamiento mercantil será gratuito, salvo pacto en contrario. Así, en los contratos por tiempo indefinido, en los que se ha pactado una retribución al fiador, subsistirá la fianza hasta que por la terminación completa del contrato principal que se afiance se cancelen definitivamente las obligaciones que nazcan de él, sea cual fuere la duración de dicho contrato, a no ser que por pacto expreso se hubiere fijado plazo a la fianza.

1. A) Concepto

Por el contrato de prenda el acreedor obtiene el derecho para retener una cosa en su poder, o en el de una tercera persona a quien la cosa hubiese sido entregada, hasta que el deudor le pague el crédito que le debe.

No existe un concepto de prenda mercantil en la regulación del Código de Comercio y se denomina genéricamente como prenda de objetos mercantiles a aquella que recae sobre bienes o derechos a los que se atribuye carácter mercantil, derivadas de obligaciones nacidas de contratos mercantiles o de actos de comercio como en el caso de los valores mobiliarios o letras de cambio.

Existen prendas reguladas en el Código de Comercio, en leyes especiales y otras no tipificadas como la prenda irregular y la prenda de dinero.

1. B) Análisis

El contrato de prenda es un derecho real de garantía que se constituye sobre una cosa mueble para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y, además, la entrega de la misma, pues precisamente la garantía descansa en la posesión material que el acreedor obtiene de la prenda.

El acreedor pignoraticio es el titular del derecho real de prenda y tiene, entre otros los siguientes derechos: retención de la cosa, percepción de intereses, abono de gastos, ejercicio de acciones para reclamar o defender las cosas pignoradas, derecho de preferencia en procesos concursales y derecho de persecución y realización de la cosa. Asimismo tiene obligación de restituir la cosa cuando pague el deudor.

El deudor pignoraticio, que constituye la prenda, es el propietario del bien o derecho pignorados, y se le exige para ello capacidad para administrar sus bienes.

1. A) Concepto

La Hipoteca es un derecho real que recae generalmente sobre un inmueble, según el cual éste permanece en poder de quien lo constituye y da derecho al acreedor, en caso de impago de la obligación garantizada con ella, de perseguir el bien de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de la subasta del mismo.

Es un contrato nominado, ya que se encuentra reglamentado en la ley, unilateral, debido a que sólo se obliga el deudor hipotecario a transferir al acreedor hipotecario el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligación alguna. Es accesorio, porque supone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento asegura y oneroso, por regla general.

El carácter mercantil de la hipoteca deriva de su vinculación al tráfico mercantil para satisfacer exigencias del mismo, existiendo diversas modalidades dependiendo del objeto hipotecado o de la relación garantizada. Se ha ido regulando tanto en el Código de Comercio así como en sucesivas leyes posteriores como la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893 o la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin Desplazamiento de 16 de diciembre de 1954.

1. B) Análisis

Es un derecho real que se ejerce sobre la cosa de forma indirecta ya que este derecho consiste básicamente en pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada con hipoteca, y el deudor hipotecario no pierde la posesión de la cosa. Constituye por tanto una limitación al derecho de dominio o propiedad del deudor.

El acreedor hipotecario goza del privilegio de reipersecutoriedad, es decir, que puede dirigirse directamente contra la cosa hipotecada en caso de incumplimiento del deudor, conservando tanto la acción personal como la real contra el deudor y teniendo facultad de transmitir el crédito hipotecario. El deudor hipotecario sigue siendo dueño de la cosa hipotecada, conservando la posesión, uso y disfrute, pudiendo del mismo modo gravarla.