La necesidad de acuerdo de la Junta General de la sociedad absorbida en las fusiones inversas: Resolución de la DGRN de 1 de marzo de 2019
El pasado 28 de marzo se publicó en el BOE una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, la “DGRN”), de fecha 1 de marzo, en la cual dicho organismo entra a analizar la necesidad del acuerdo de fusión de la Junta General de la sociedad absorbida, cuando la sociedad absorbente se encuentra íntegramente participada por ésta.
Antecedentes de hecho:
En la escritura de fusión que se pretende registrar, el acuerdo de fusión es aprobado por el socio único de la sociedad absorbente, que es precisamente la sociedad absorbida. Asimismo, la sociedad absorbente procede a la creación de nuevas participaciones, realizando reducción y aumento de capital simultáneos con cargo a reservas.
La registradora concluye, en la nota de calificación recurrida, lo siguiente:
- Que es necesaria la aprobación de la fusión por la Junta General de la sociedad absorbida, que cuenta con varios socios, ya que todos ellos son llamados a integrarse en una sociedad distinta, mereciendo especial hincapié el hecho de que las mayorías exigidas en los estatutos de esa sociedad son totalmente distintas. Por tanto, la registradora considera que la aplicación del artículo 49.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, la “LME”), el cual exime de la necesidad de celebración de Junta General por la sociedad absorbida cuando ésta se encuentra íntegramente participada por la absorbente, no resulta de aplicación al supuesto de fusión inversa del artículo 52.1 del mismo texto legal.
- Que se han infringido, en lo que respecta al balance, determinados requisitos formales del artículo 303 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la “LSC”); en concreto, indica que se ha incumplido la obligación de que el balance debe estar referido a fecha comprendida dentro de los seis meses anteriores al aumento de capital. La registradora alega que se ha superpuesto, erróneamente, la normativa específica de fusiones a la normativa societaria.
Análisis de la DGRN:
La importancia de la resolución objeto de análisis radica en la salvaguarda del derecho que ostentan los socios minoritarios en las sociedades de capital, así como los de los trabajadores y acreedores que pudieran resultar afectados. Tal y como indica la DGRN, es doctrina reiterada de dicho organismo que, en principio, nada impide que determinados procedimientos de modificaciones estructurales puedan verse simplificados, siempre y cuando se cumplan los requisitos de protección establecidos por las normativas española y comunitaria.
El artículo 52 LME indica que las disposiciones contenidas en dicha ley aplicables a la absorción de sociedades íntegramente participadas serán de aplicación, en la medida que proceda, a cualquier clase de fusión, incluida la fusión inversa. Por su parte, el artículo 49.1 de la LME recoge una serie de acuerdos que califica como no necesarios en las absorciones de sociedades íntegramente participadas.
En este supuesto de hecho concreto, la problemática de la cuestión consiste en determinar si la dispensa de la necesidad de aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas que establece el artículo 49 de la LME para los supuestos de absorción de sociedades íntegramente participadas resulta de aplicación al supuesto de fusión inversa, que el artículo 52 LME incluye como supuesto asimilado a la fusión de sociedades íntegramente participadas.
Si bien es cierto que, como se ha indicado, las fusiones inversas (esto es, fusiones en la que la sociedad absorbida es titular, directa o indirectamente, del cien por cien del capital social de la sociedad absorbente), quedan comprendidas dentro de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, la DGRN incide en que las exenciones que resultan de la aplicación concreta del artículo 49 LME deben “acomodarse a las especiales circunstancias de la fusión inversa”, para la protección de los intereses y derechos de socios, trabajadores y acreedores mencionados previamente. Es decir, la concreta aplicación del artículo 49 LME a las fusiones inversas implica que debemos realizar una aplicación inversa de dicho precepto, adaptándolo al caso concreto.
La DGRN considera que, dado que los intereses de socio que se discuten en este caso concreto son los propios de los socios de la sociedad absorbida, son estos los que deben pronunciarse en Junta General. La justificación radica, precisamente, en que, dado que se atribuyen a dichos socios acciones o participaciones de la sociedad absorbente, y su régimen legal o estatutario puede ser muy diferente de la sociedad de la que son socios originariamente (la sociedad absorbida), deben tener la posibilidad de pronunciarse en Junta General en defensa de sus intereses.
Por tanto, la DGRN confirma la nota de calificación registral en lo que al primer defecto subsanable se refiere, razonando que, encontrándonos ante una fusión inversa, esa “inversión” debe traducirse en que, por un lado, no es necesaria la celebración de Junta General de la sociedad absorbente, pero sí es necesaria la celebración de Junta General de la sociedad absorbida, ya que son los intereses de sus socios los que se encuentran afectados por la fusión.
Respecto del segundo defecto subsanable, esto es, que se ha infringido el requisito de datar el balance de fusión en fecha dentro de los seis meses anteriores al acuerdo de aumento de capital (requisito que establece el artículo 303 de la LSC), la DGRN decide estimar esta cuestión del recurso contra la nota de calificación registral; alega que, estando ante una fusión inversa, comprendida dentro de ámbito de aplicación concreto de la LME, es precisamente esta ley la que resulta aplicable, siendo excesivo exigir que se cumplan los requisitos de la LSC, en lo que al balance se refiere, para esta fusión inversa.
Escrito por María Vadillo, abogada de Adarve