Las costas en la ejecución provisional: Nada es lo que parece

Una laguna colmada por el sentido común

Las costas son un tema de importancia en la tramitación procesal de los asuntos ante los juzgados. Si bien en un principio pueden pasar desapercibidas para el cliente, puesto que ni las propias ni las de la contraparte son el principal motivo para iniciar o mantener la acción judicial, sin embargo su relevancia se pone inmediatamente de manifiesto cuando existe una condena expresa por parte del órgano judicial; en cuyo caso una de las dos partes se verá obligada no solo a afrontar sus propios gastos –es decir, los de los profesionales que le han asesorado en el proceso- sino también los gastos de la contraparte. Y también cobrarán su relevancia en aquellos casos en que son impuestas a una de las partes en virtud de la ley, como es el caso de los procedimientos de ejecución.

En estos últimos sin embargo, las costas son impuestas por la ley al ejecutado por el propio hecho de la ejecución[1]: es decir, por existir una condena en la Sentencia o resolución que se ejecuta, comúnmente al pago de una cantidad (hablamos de las condenas de dar, que son las más comunes), y que, sin embargo, no ha sido satisfecha en un tiempo prudencial (20 días) con posterioridad a la firmeza de dicha resolución.

Pero un hecho en concreto puede modificar esta regla general. La Ley de Enjuiciamiento Civil permite la posibilidad de ejecutar provisionalmente una sentencia. Esto es, pedir que se cumpla cuando todavía no es firme: lo que quiere decir que hay un recurso pendiente de resolución. Es más, con la promulgación de dicha Ley en el año 2000 se introdujo la novedad de la innecesariedad de prestar caución por el ejecutante en estos casos (al contrario, es el ejecutado el que puede evitar dicha ejecución provisional si presta él una caución). Con ello, se hace muy habitual que en todos aquellos casos de condena al pago de una cantidad de dinero el vencedor en primera instancia se apreste a solicitar la ejecución provisional de la misma, aún cuando el “perdedor” en dicha instancia haya recurrido en apelación y dicho recurso esté aún pendiente.

Esto plantea problemas en caso de revocación de la condena de instancia, que la propia ley procesal civil intenta remediar expresamente previendo la devolución en dicho supuesto del importe recibido en virtud de esa ejecución provisional más sus intereses. Cuestión distinta será la solvencia o no de ese ejecutante provisional avezado que ha obtenido un dinero aprovechándose de la benévola previsión judicial a este respecto y que luego no tenga patrimonio alguno sobre el que el ejecutado provisional pueda satisfacer por vía de apremio esa obligación de devolución (si es que el ejecutante no quiere devolverlo voluntariamente, que puede ser el caso).

La ejecución provisional plante también el problema de que la ley procesal no contiene para ella la misma previsión de imposición de costas al ejecutado (por el propio hecho de la ejecución) que sí se contempla para la ejecución definitiva. La previsión de condena en costas para el procedimiento declarativo se rige por el principio del vencimiento objetivo. Sin embargo podríamos decir que la previsión contenida para la ejecución definitiva se fundamenta, además de en este principio,[2]también en cierto carácter sancionatorio para el deudor que no cumple o lo hace tardíamente. ¿Se puede aplicar este mismo fundamento a la ejecución provisional?

Piénsese en la poca equidad de la condena en costas en un caso en que el ejecutante solicita la ejecución provisional de una sentencia que ha recaído en su favor e inmediatamente después de que el Juzgado efectúe al ejecutado el requerimiento de pago éste abona la cantidad por la que se ha despachado la ejecución. El ejecutado desconoce por lo común la intención del ejecutante de iniciar ejecución provisional (salvo que por algún motivo dicha intención se haya puesto de manifiesto con antelación a la interposición por el contrario de su Demanda de Ejecución provisional). Y no está obligado al pago en tanto que la sentencia no sea firme, es decir, hasta que recaiga la resolución en el recurso en segunda instancia que probablemente el mismo ha interpuesto. ¿No sería una sanción poco equitativa el hecho de que instada la ejecución provisional por la contraparte se le impongan las costas de la misma al ejecutado siendo así que el mismo ni estaba obligado a dicho pago ni conocía la voluntad del ejecutante de solicitar esa ejecución provisional?

En este caso parece que el sentido común apunta a la misma dirección que han apuntado las Audiencia Provinciales al resolver estos supuestos, cómo más abajo se señalara. No son raras las ocasiones en que el ejecutante provisional “sorprende” a la contraparte con su Demanda de ejecución y luego, tras el pago inmediato de éste último, pretende cobrar las costas de dicha ejecución. Se apoya el  ejecutante en estos casos en los preceptos que para la ejecución definitiva están contemplados, aplicados por analogía basándose en una pretendida similitud de supuestos. Este argumento es falaz, puesto que, como ya dijimos, la “ratio” de la norma que impone las costas en la ejecución definitiva –referida  a la conducta incumplidora del ejecutado- no existe en la ejecución provisional cuando se da en ésta última un pago inmediato tras el requerimiento. Es más, si se trata de aplicar por analogía la norma reguladora de la ejecución definitiva, cabe traer a colación el precepto contenido en esta regulación  que exime al ejecutado del pago de las costas de la ejecución definitiva cuando tras el pago al primer requerimiento justifique que no pudo realizar el pago con anterioridad al momento de haberse promovido la ejecución por el contrario.

Se pueden dar en la ejecución provisional también otras situaciones muy dispares, que pueden implicar la conservación o no de esta “ratio” o fundamento que para la imposición de las costas en la ejecución definitiva prevé la norma mencionada. Así, puede acontecer que a pesar de que la presentación de la Demanda de ejecución haya sido “sorpresiva” para el ejecutado el mismo sin embargo no atienda el requerimiento de pago, y que sea a través de la vía de apremio (embargos, subasta, etc…) cómo el ejecutante consiga el cumplimiento de la sentencia. O también se puede dar el caso de que, habiendo sido “sorpresiva” dicha presentación  el ejecutante no consiga la satisfacción de la cantidad adeudada (a pesar de lo cual se puede solicitar tasación de costas). O también puede suceder que el ejecutado inicialmente no atienda el requerimiento de pago al despacharse la ejecución provisional y que transcurrido varios meses sí proceda entonces a efectuar dicho pago. Estas situaciones dispares tienen su incidencia en la posición del ejecutado frente a la condena en costas en la ejecución provisional, puesto que adoptar una u otra conducta procesal puede significar la modificación de la buena fe inicial del ejecutado que se ve sorprendido por la Ejecución provisional.

La mayoría de la denominada jurisprudencia menor -y sobre todo la Audiencia Provincial de Madrid que incluso adoptó un criterio específico al respecto ya en el temprano año 2006 reunidos en Junta para unificación de criterios-  ha resuelto la cuestión aplicando a la ejecución provisional analógicamente un precepto previsto para la ejecución definitiva, según el cual, una vez firme una Sentencia u otra resolución no puede solicitarse la ejecución de la misma sino transcurrido el plazo de 20 días posteriores a dicha firmeza. Ello con el natural propósito de conceder al condenado al pago la oportunidad de efectuarlo en dicho tiempo prudencial. Así “contrario sensu” -según estas resoluciones mayoritarias de las Audiencias Provinciales- en aquellos casos en que, tras la presentación de la Demanda de ejecución provisional –de su manera naturalmente inadvertida- el ejecutado no proceda al abono de las cantidades objeto de despacho dentro del plazo de los 20 días posteriores al requerimiento de pago, cabrá la imposición de las costas al mismo.

Mucho más cabrá dicha imposición de costas cuando una vez despachada ejecución provisional y además devenida ya firme la sentencia u otra resolución por haberse resuelto el recurso pendiente (se entiende que sin modificar un ápice el fallo de instancia) el deudor continúe sin pagar. Propiamente lo que ocurre en dicho supuesto es que la ejecución iniciada como provisional se convierte en definitiva –como así expresamente previene la ley procesal civil- con lo que estará plenamente justificado en dicho caso la imposición de las costas al ejecutado, no ya solo por no haber respondido al requerimiento de pago en plazo sino por tratarse el procedimiento ya de una ejecución definitiva que contienen en su regulación un precepto que expresamente impone las costas de ella al ejecutado.

Aún podríamos añadir un “tertius genus” que no es poco frecuente, y para el cual todavía la jurisprudencia menor no tiene una solución específica. Se dijo con anterioridad que la ejecución provisional es habitualmente sorpresiva, puesto que por la propia regulación procesal de este procedimiento la Demanda de ejecución no requiere de advertencia previa a la contraparte. En consecuencia no será sino hasta el propio requerimiento de pago contenido en el despacho de ejecución provisional que la parte ejecutada tendrá conocimiento de la voluntad de la parte ejecutante de recibir lo que el Juzgado ha dicho que es suyo antes de que acontezca la resolución del recurso. Sin embargo, ¿qué sucedería, si, dicha parte ejecutante hubiera puesto de manifiesto al juzgado esta intención de alguna manera? Este es el caso, por ejemplo de la solicitud de testimonio para ejecutar provisionalmente que prevé expresamente  la ley procesal una vez que el Juzgado de instancia ya ha remitido los autos a la instancia superior que debe decidir del recurso pendiente. En dicho caso la parte ejecutada ya no podrá considerar como sorpresiva la Demanda de ejecución provisional. ¿Enerva eso esta posición de “buena fe” que el ejecutado, como hemos dicho, tiene con respecto al pago a que ha sido condenado en la instancia hasta tanto no sea firme dicha sentencia?

E incluso se podría dar una vuelta de tuerca más al asunto: Si después de instada la ejecución provisional la sentencia o resolución ejecutada provisionalmente finalmente es revocada en la apelación, ¿deberá el ejecutante pagar al ejecutado las costas de la ejecución provisional? Y si además el ejecutado  ha sido sancionado con el pago de las costas de la ejecución provisional (por no haber sido raudo en la satisfacción de la cantidad objeto de condena dentro del plazo prudencial concedido por la jurisprudencia menor) ha abonado dichas costas, ¿tendrá derecho a la devolución de este importe en el mencionado caso de que la apelación haya revocada la sentencia de instancia? En estos casos no hace falta acudir a la jurisprudencia menor, sino que la ley procesal civil ofrece una respuesta afirmativa en ambos supuestos.

Por todo lo cual, si bien no cabe aconsejar al vencido en la instancia que pague de inmediato la condena dineraria de que ha sido objeto, aun no siendo firme la sentencia, tampoco conviene demorar el consejo a dicho ejecutado de que abone sin mayor dilación una vez reciba la notificación de que la ejecución provisional ha sido instada contra él. Esto hará que a la carga de satisfacer la cantidad objeto de condena, aún antes de ser firme la sentencia, no se sumen las costas de una ejecución provisional agudamente instada por el deudor presuroso; por mucho que duela satisfacer un dinero antes de conocer si definitivamente será uno condenado definitivamente a su abono, y por mucho que se tema que quizá –dependiendo de la solvencia del contrario en caso de revocación en apelación- dicho dinero no lo vaya a poder recuperar. “Dura lex, sed lex


Escrito por Javier Cabello, Socio en el Departamento Procesal de Adarve Abogados


[1] Cuestión distinta son las costas del incidente de oposición a la ejecución –si se produce tal oposición- que llevan su propia condena en costas, distinta e independiente de la ejecución en sí.

[2] En este caso en su vertiente de que un derecho no debe verse mermado con la necesidad de acudir a los tribunales para obtener su satisfacción