“NIHIL NOVUM SUB SOLE” Comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo nº 662/19 de 12 de diciembre

Recientemente ha recaído Sentencia dictada por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo en torno a la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad de una condición general de contratación (como las denominadas cláusula suelo, o gastos, comisión de apertura, etc…) cuando el contrato de préstamo hipotecario ya no existe, bien por haber sido amortizado anticipadamente por el prestatario bien por haber concluido su plazo de amortización natural.

Se trata de un coletazo más en la determinación del Derecho aplicable en materia de condiciones generales de contratación y consumidores y usuarios en torno a los préstamos hipotecarios sobre vivienda. Ha sido muy frecuente que en los juzgados se accionase la nulidad de estas condiciones generales de contratación en préstamos suscritos hace 15, 20 o incluso más años. En muchos casos el préstamo ya no existía, bien por haberlo amortizado ya sus titulares anticipadamente (generalmente por haberse subrogado otra entidad en el préstamo hipotecario del prestatario a solicitud de éste) o bien porque el préstamo llegó a su plazo final natural y pactado.

En estos casos un sentido natural de la equidad hacía pensar a numerosos operadores jurídicos que el ejercicio de una acción de nulidad no podía ser acogido puesto que dicho contrato, por haber extinguido sus efectos, ya no existía en el mundo del Derecho. Ello cuando no se predicaba de dicha acción directamente constituir un retraso desleal en el ejercicio de un derecho o mala fe procesal. Es decir, si durante décadas y estando vigente el contrato sus cláusulas ningún inconveniente han supuesto para sus firmantes ni ha sido denunciada su nulidad, por qué ahora, cuando el contrato ya no existe, deberían acoger los tribunales un pleito sobre el mismo.

La sentencia establece la viabilidad del ejercicio de dicha acción de nulidad, por lo que ha sido bien recibida por los sectores consumeristas. El Tribunal Supremo se apoya en tres argumentos. En primer lugar, viene a indicar que en nuestro derecho no existe norma de derecho positivo alguna que impida accionar la nulidad de un contrato extinguido. En segundo lugar, se apoya en su propia jurisprudencia, la cual establece que, en algunos casos, el plazo para el ejercicio de la acción empieza a contar cuando los contratos terminan; poniendo como ejemplo los casos de error, dolo o falsedad de causa (art 1301 del Código Civil) en los contratos de tracto sucesivo. Y en tercer lugar, se basa en una norma de Derecho de la Unión Europea, como es el art 6.1 de la Directiva CEE/93/13, de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, según la cual una cláusula abusiva no debe vincular a los consumidores, considerando que esa norma, en virtud de la jurisprudencia europea, es también norma de derecho nacional y debe ser también aplicada (por encima, al parecer, de las instituciones como la caducidad y la prescripción).

Algunos de estos argumentos pueden ser muy discutibles. Por ejemplo, el hecho de que el art 6.1 de la directiva deba ser tratado como una norma de derecho nacional no implica precisamente que pueda estar por encima de las instituciones procesales y materiales del derecho nacional (como la prescripción o la falta de legitimación activa) sino precisamente que debe estar sometida a ellas. O como también por ejemplo el hecho de que el art 1301Cc alude a la acción de anulabilidad y no de nulidad, siendo sin embargo el caso que la jurisprudencia española ha considerado la nulidad ”parcial” de una condición general de la contratación como contenida en la institución de la “nulidad Absoluta” (por eso precisamente no es convalidable).

Pero aparte de esto es lo cierto que este nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo no introduce ninguna novedad en la materia, puesto que nuestro Alto Tribunal ya tenía establecido con anterioridad la imprescriptibilidad y ausencia de caducidad de la acción de nulidad. Así por ejemplo en sus STS 9 abril 1997;18 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006; 25 de abril de 2013. Únicamente se trata en este caso de una sentencia dictada al hilo de un proceso en el que específicamente se trataba de un préstamo hipotecario y de la nulidad de alguna de sus condiciones generales de la contratación. Por lo que se trata, eso sí, de un pronunciamiento más específico y clarificador sobre la materia.

Sin embargo, esta resolución comentada no abre la veda para el ejercicio indiscriminado de acciones de nulidad de condiciones generales de contratación de préstamos extinguidos. Puesto que, como también dice esta misma resolución, la imprescriptibilidad solo tienen sentido cuando en la pretensión ejercitada subsiste un interés legítimo. Como por ejemplo se da el caso cuando se solicita la restitución de cantidades pagadas en virtud de la cláusula cuya nulidad se pretende. Así, el Tribunal Supremo señala que: “Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido.”

“Contrario sensu” podemos entender, basándonos en esta misma resolución, que no será así cuando se ejercita la nulidad de una cláusula en virtud de la cual ningún efecto restitutorio va a tener lugar para los accionantes. O tampoco tendrán interés legítimo aquellos actores que, pudiendo hacerlo, no hayan sin embargo ejercitado acción para la restitución de cantidades. Y es que no ha sido infrecuente que por determinados despachos de abogados consumeristas se hayan ejercitado ante los tribunales acciones no sólo por contratos que ya estaban extinguidos sino por cláusulas que ninguna virtualidad tenían ya de afectar económicamente a los prestatarios; y ello bajo la injustificable motivación de obtener una condena en costas de la que muy dudosamente va a beneficiarse el consumidor (y que tampoco puede erigirse en interés legítimo del pleito).

Ciertamente es desolador el sentido de este fallo, puesto que cabe preguntarse en qué hito temporal está el límite. ¿Podría solicitarse ahora, por ejemplo, la nulidad de una condición general de contratación de un préstamo hipotecario suscrito en la década de los 90 (una vez fue dictada en 1993 la Directa CEE 93/13), que fuera extinguido por amortización anticipada a los 5 años; es decir, que hiciese ahora 20 años desde que dicho contrato no existiera dentro del mundo de nuestro Derecho?

En cualquier caso, frente a estos intereses espurios, las entidades bancarias podrán seguir defendiéndose, dependiendo de las circunstancias concretas que se den en cada caso, con otras instituciones de derecho material y derecho procesal patrio a las cuáles no les afecta esta resolución (por ejemplo del abandono de derecho, abuso de derecho, pacto de no litigar o incluso mala fe procesal).

Parece que poco a poco el Tribunal Supremo va cerrando todas las vías de agua que debido a la normativa y la jurisprudencia comunitarias (desconocedora de nuestras centenarias instituciones de Derecho y despreocupada por su posible quiebra) se habían abierto en la interpretación de nuestro Derecho material y procesal. No está de más que el Tribunal Supremo ponga orden en la interpretación del Derecho, conforme es su función, con este tipo de resoluciones que, aunque como en este caso sean muy discutibles, sin embargo, establecen al menos cierta seguridad jurídica en la materia para que incluso los desfavorecidos por el pronunciamiento sepan a qué atenerse en futuros procesos. Que a veces es más perniciosa la duda que la certeza de que no te darán la razón.

Escrito por Javier Cabello, Socio de Adarve