Decisión salomónica: Comentario a las sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49 del tribunal supremo de 23 de enero respecto a los gastos hipotecarios

En una vuelta de tuerca más para conseguir el ajuste adecuado sobre el Derecho aplicable a las condiciones generales de contratación en materia gastos hipotecarios, el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo ha dictado el pasado 23 de Enero cinco sentencias que establecen un criterio definido sobre la cuestión. También establece su postura sobre la comisión de apertura, sobre la que, por su extensión trataremos en otro artículo.

En cuanto a lo genérico el Tribunal Supremo reafirma su sentencia de 23 de diciembre de 2015 en la que estableció que es nula la cláusula establece la imposición al consumidor de todos los gastos de manera indiscriminada. Pero, con buen criterio, distingue este pronunciamiento de la efectiva restitución de lo pagado por dichos concepto, ya que la nulidad de una condición general de contratación únicamente implica, en principio su desaparición del texto contractual, perviviendo el resto del contrato, y entrando entonces en aplicación, en defecto de tal pacto nulo, la regulación recogida en la normativa sobre tales aspectos.

Esto es relevante pues si bien en materia de suelo el Código Civil (art 1303) permite el efecto automático de la devolución de lo pagado de más -ya que el pago se efectuó al Banco, y la norma de dicho Código se refiere a la relación entre las partes-, sin embargo este no es el caso de los gastos hipotecarios, donde los receptores de eso pagos (Notario, Registrador, Gestoría) son sujetos distintos al Banco y, en consecuencia no se les puede reclamar a ellos la devolución por la nulidad de una cláusula de un contrato en el que no han intervenido (como tampoco les puede perjudicar una sentencia en un proceso en el que no han sido demandados).

No obstante, a este respecto, el Tribunal Supremo, fiel cumplidor de los dictados comunitarios, acoge la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores y entiende que al consumidor se le debe restablecer en la situación de hecho y de Derecho en la que se hubiera encontrado de no haber existido esa cláusula nula. Nuestro Tribunal reconoce muy sinceramente que en nuestro Derecho no existe norma de Derecho positivo que conlleve ese efecto. Pero, por su similitud, hace entrar en este caso dos de las instituciones jurídicas que sí existen en nuestro Derecho patrio, cuales son el enriquecimiento injusto” y el “pago de lo indebido”; lo que es harto discutible pero no nos extenderemos aquí a ese respecto.

Y en cuenta a lo específico. Es decir, a la restitución de esos gastos al consumidor, el Tribunal Supremo, prescindiendo de la cirugía de bisturí que sí utilizó la Sala de lo Civil al diseccionar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y su reparto entre consumidor y Banco en sus sentencias de 15 de marzo (nº 147 y148/18) -sobre todo en cuanto al derecho de cuota fija que se refleja en la factura del notario-, ha elegido en este caso un corte por lo sano y a ojo de buen cubero, que ha hecho predicar de su decisión las virtudes de Salomón. Pero en este caso, contrariamente a la anécdota bíblica [1] , su sentencia no es sinónimo de justicia, sino de todo lo contrario.

Cabe recordar que la cuestión respecto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ya quedó zanjada, no sin muchas vicisitudes, con las Sentencias de la Sala de lo Civil 147 y 148 de 15 de marzo que establecían la correcta imposición al prestatario de su pago así como la validez, por tanto de tal cláusula; así como fueron confirmadas por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencias de 1669/1670 y 1671 de 27 de noviembre, que consideraron que el obligado tributario es el prestatario.

Ahora en estas sentencias de 23 de Enero el Alto tribunal ha decidido que i) los gastos de Notario del préstamo hipotecario sean satisfechos por mitades, en tanto que interesan a ambas partes, Banco y prestatario; ii) que los gastos de Registro sean satisfechos solo por el Banco, en tanto que la hipoteca se inscribe a favor del mimo; iii) y que los gastos de Gestoría se repartan también al cincuenta por ciento entre ambas partes, puesto que a ambas partes interesan.

Es cierto que esta decisión se aleja de los recientes populismos doctrinales pro consumeristas que han venido postulando al Banco como pagano absoluto de todos estos importes. Populismos, que en numerosas ocasiones se han reflejado en sentencias de muchos órganos judiciales. Pero también lo es que constituye solo una manera imperfecta de zanjar la cuestión ya que, aunque pretende basarse sobre el Derecho positivo aplicable, prescinde de varias cuestiones que, a nuestro entender, también conforman razones de Derecho que debería haberse tenido en cuenta.

Así, para hacer el reparto de los gastos notariales el Tribunal Supremo acude a la norma que aprueba el arancel de los notarios, que impone el pago de los honorarios por los servicios notariales a quienes hubieren requerido dichos servicios o a los interesados en los mismos. Y el Tribunal entiende, de una manera simplista a nuestro parecer, que ambas artes, Banco y prestatario consumidor tienen dicho interés. El primero porque así consigue un título (la escritura pública notarial) para inscribir la hipoteca en el Registro (que es requisito imprescindible para que quede constituida), y porque obtiene un título ejecutivo (que le permite en caso de impago del préstamo acudir al juzgado por un procedimiento especial). Y el segundo porque así obtiene un préstamo con un interés menor al estar garantizado con una garantía muy sólida como es la hipoteca. Entendemos el Alto tribunal se olvidado en este punto de ciertas razones de Derecho, muy de peso, por las que el único obligado al pago del arancel notarial debería ser el prestatario, y de las que se desprende que en realidad él es el mayor “interesado” en la hipoteca. Y es que al prestatario esta figura jurídica le permite primero acceder al crédito, segundo obtener una cantidad importante de dinero, tercero poder devolverla en un plazo muy largo (de décadas), y cuarto abaratar el tipo de interés que va a pagar por el dinero recibido; entre otras ventajas. También, en caso de impago, el procedimiento hipotecario le asegura una cifra máxima de la que responde, y la acción se dirige en principio solo contra uno de sus bienes, la vivienda hipotecada.

Por tanto, Salomón en este caso, aun con su buena voluntad de contentar a ambas partes en conflicto [2] , ha resultado inicuo, por prescindir de la aplicación de todas las consideraciones de Derecho involucradas en esta cuestión.

En cuanto a los gastos registrales, en este punto no hay reparto, sino que el Tribunal Supremo atribuye su pago íntegro al Banco, acudiendo a la normativa reglamentaria registral (arancel de los Registradores de la Propiedad) que señala como obligado al pago a aquél a cuyo favor se inscriba el derecho. Prescinde aquí el Alto Tribunal de todas las consideraciones que sus compañeros en Pleno de la Sala 3ª efectuaron al hilo de las sentencias 1669,1670 y 1671/18 de 27 de noviembre, que llevaron a considerar que quien debe pagar estos gastos es también el prestatario. Algunos de aquellos argumentos son conceptuales: unidad de hecho imponible; tributación exclusiva del préstamo hipotecario por el concepto del préstamo.. Otros argumentos son de interpretación de la propia norma del arancel de los Registradores sobre la que la Sala de lo Civil ahora pretende basarse: palabra “transmisión” referida a préstamo y no a hipoteca (que se “constituye” y no se “transmite”; palabra “derecho” referida al préstamo. Y también en contra de esta decisión estarían los argumentos ya expresados más arriba sobre el concepto mismo de “interesado”, que es el que acoge en esta misma resolución la Sala de lo civil del Tribunal Supremo para los otros dos gastos sobre los que decide (notariales y de gestoría): y es que, según lo ya dicho, el principal beneficiado por la hipoteca es el prestatario.

En consecuencia, tampoco en este punto la decisión parece haber tenido en cuenta todos los elementos de jurídicos que son aplicables al caso.
Y por lo que a los gastos de gestoría se refiere, al igual que para los gastos notariales, el Tribunal también ha tomado una decisión de justicia conmutativa –repartir por mitades- pero, en este caso, con mucho menor razón de Derecho, puesto que, como él mismo reconoce, no existe norma al respecto que apoye tal decisión. Simplemente escoge regir su criterio en este punto por el mismo al que se refiere el arancel notarial: el interesado en dichos servicios. Y como interesados considera a ambas partes contractuales.

Entendemos que las mismas razones jurídicas y de lógica concurren aquí que en el supuesto de los gastos notariales para considerar que estos gastos deberían haberse atribuido por entero al prestatario. Dado que el punto sobre el que pivotan es el mismo: el interesado en el servicio prestado que origina el gasto.

Pero además, no se ha tenido en cuenta el hecho de que la gestoría se contrata para dos cosas principales: i) el pago del impuesto y ii) la inscripción en el Registro de la Propiedad. i) En cuanto a lo primero, lógico es que si el Tribunal Supremo ha determinado que quien debe pagar el impuesto es el prestatario, los servicios de la gestoría por la gestión de dicho pago correspondan también al mismo; sobre todo teniendo en cuenta que en este punto, como señaló la Sala Tercera no es que el pago le corresponda al prestatario por pacto con el Banco sino que el obligado tributario es el prestatario y, en consecuencia, en caso de no haber gestoría de por medio, y de no abonarse el impuesto en plazo, Hacienda reclamaría dicha liquidación al prestatario. ii) Y en cuanto a lo segundo, la inscripción en el Registro es constitutiva, es decir, necesaria para que la hipoteca nazca a la vida, por lo que la ausencia de un tercero imparcial, como la gestoría, que realice esa gestión supondría dejar en manos de la buena fe de una de las partes del contrato, en concreto el prestatario si la hipoteca existe o no; lo que es contrario al dictado de nuestro Código Civil, que no permite que la validez y el cumplimiento de los contratos dependan de una sola de las partes (art. 1256 Cc).

Este hecho unido a las consideraciones efectuadas sobre los gastos registrales (beneficios y protección que concede la figura hipotecaria para el consumidor), que también en parte son aplicables a estos gastos, hacen a nuestro entender que estuviera más justificada la atribución al prestatario de estos gastos de gestoría.

Por todo ello, sin perjuicio de considerar que es mejor la certeza que la incertidumbre, y de apreciar el esfuerzo del Tribunal Supremo por conceder algo de seguridad jurídica a la materia -con el consiguiente beneficio para disminuir el colapso judicial que desde hace años este contencioso ha ocasionado- consideramos que la resolución ahora tomada no es la más ajustada al Derecho aplicable, si bien, como con Salomón, puede que la decisión [3], por motivos distintos a la aplicación de la misma, sirva para resolver la disputa, en tanto que las cantidades a reclamar se han visto tan menguadas, que posiblemente ya no serán nada interesantes ni para el interés del consumidor ni para quienes con la excusa de dicho interés han venido haciendo su negocio.


Escrito por Javier Cabello, Abogado, Socio de Adarve


[1] Se conoce popularmente como decisión salomónica aquella “que intenta satisfacer parcialmente a todas las partes en conflicto, con propósito de ecuanimidad” (Vid. R.A.E, acepción 3ª) Sin embargo, la decisión final de Salomón en la anécdota bíblica fue la de entregar el hijo a una sola de las mujeres que lo pretendían: a su verdadera madre.

[2] idem

[3] La decisión de dividir por mitades, no la decisión final de entregar el niño a su verdadera madre.