NO TODO EL MONTE ES ORÉGANO. El principio de rogación.

Comentarios a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 11 de abril de 2018

Lejos queda ya la polémica jurídica sobre la retroacción total o parcial de los efectos de la nulidad de una cláusula suelo inserta en un hipotecario, una vez declarada, que fue resuelta en favor de la primera por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C 154/15, C 307/15, C 308/15). La retroacción parcial implicaba la devolución de las cantidades abonadas de más en concepto de intereses por la aplicación de la cláusula suelo desde el 9/05/13, fecha de la sentencia de nuestro Alto Tribunal, que propugnó esta solución. Y la retroacción total suponía la devolución de todas estas cantidades desde el momento en que la cláusula suelo había entrado en funcionamiento (cuando ese momento es anterior al 9/05/13).

Hasta entonces muchos tribunales de primera instancia e incluso de apelación decretaban la retroacción total a pesar de lo establecido por el Tribunal Supremo en su doctrina iniciada son su sentencia nº 241/13 de 9 de mayo. Por ello la casuística de los “Suplicos” de las Demandas hasta el dictado de la STJUE 21/12/16 era rica y abundante. Pero la STJUE puso fin a esta diversidad ya que es directamente aplicable por los tribunales españoles, e incluso nuestro propio Tribunal Supremo se apresuró pronto a recoger y aceptar esta nueva jurisprudencia (ya en su STS nº 123/17 de 24 de febrero). Sin embargo ocurrió que, una vez producido este cambio en la aplicación del Derecho, la cuestión encontró a muchos procedimientos “in media res”. Es decir, que el consumidor había presentado la Demanda con anterioridad a la STJUE de 21/12/16 pero todavía no había recaído sentencia en dicho procedimiento.

Ante este cambio jurisprudencial la solución por la que optaron los demandantes fue dispar. En buena parte de los supuestos los demandantes que, confiados y conformes con la jurisprudencia instaurada por el Tribunal Supremo en su STS 9/05/13 habían solicitado solo la retroacción parcial, intentaron ampliar su Demanda con un nuevo petitum consistente en la retroacción total; algo que según nuestra ley procesal civil solo es posible cuando el demandado (el Banco) no hubiera todavía contestado a la Demanda para no incurrir en la prohibición de modificación de la Demanda (prohibición de la “mutatio libelli”). Aunque no fueron pocos los juzgados que haciendo gala de una interpretación extensiva y laxa en materia de consumidores y usuarios similar, a la que prodiga el TJUE, aceptaron esta modificación.

Y hubo muchos abogados de consumidores, que antes la disyuntiva que se anunciaba y mostrándose acertadamente exquisitos en su función de asesoramiento y prevención, habían tenido la precaución de articular en el Suplico de sus Demanda la solicitud de retroacción total como pretensión subsidiaria a la solicitud de retroacción parcial. En estos casos, y a pesar de que es también una cuestión jurídicamente discutible si se puede articular una pretensión subsidiaria con la misma causa de pedir que la principal, y sobre si su contenido puede ser mayor que el de la pretensión principal, los jueces y tribunales no tuvieron ninguna duda en estimar la pretensión subsidiaria en seguimiento del nuevo derecho aplicable.

Pero hubo otros juzgados y tribunales que incluso a pesar de que la Demanda contenía una solicitud de retroacción parcial no solo estimaron estas Demandas sino que concedieron sin embargo la retroacción total en base a una específica interpretación de la normativa comunitaria cuando establece que la declaración de nulidad de una cláusula considerada abusiva contra un consumidor no puede vincularle, así como también en base a la interpretación del TJUE sobre las competencia del Juez nacional para entrar de oficio en el análisis y consecuencias de la posible nulidad de las cláusulas contenidas en los contratos con consumidores. Sin embargo, por mucho que la ley y jurisprudencia comunitaria ayuden en esta dirección interpretativa, no puede obviarse que esto implica prescindir del principio de rogación de nuestro derecho procesal civil, que en términos llanos viene a significar no solo que a nadie se le puede conceder dentro del proceso algo que no está pidiendo sino que tampoco se le puede conceder más de lo que está pidiendo.

Es cierto que cuando se trata del derecho de consumidores el TJUE ya ha demostrado que su interpretación del Derecho Comunitario (Directiva 93/13/CEE principalmente) plantea un encaje difícil con nuestro derecho patrio. No obstante, hay que recordar que la STJUE estableció efectivamente que la nulidad de una cláusula abusiva (léase, por ejemplo, una de cláusula suelo) no podía tener un condicionante temporal, pero de ningún modo entro a dilucidar (porque no era materia de las cuestiones prejudiciales sometidas a su decisión en aquel proceso) si a un consumidor que no había solicitado todos esos efectos de la nulidad dentro del proceso se le debían conceder. Esto es, nada se contenía en aquella resolución sobre el principio de justicia rogada que rige nuestro derecho procesal civil nacional.

El hecho de que el Juez Nacional lleve esa interpretación incluso más allá de lo que lo hace el Juez comunitario nos parece estirar nuestra norma procesal de manera extensiva como si fuera un chicle hasta oír el crujido de nuestras instituciones procesales más sagradas.

Frente a este innecesario despropósito se ha alzado como buen ejemplo la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 11 de abril de 2018, en la que si bien de manera escueta –y quizá esto es buena muestra de lo obvio que para la misma resulta el respeto del principio del derecho rogación-, se viene a conceder la razón al apelante, y a estimar el recurso de apelación en este punto. Así revoca la sentencia del Juzgado de instancia que había concedido al Demandante consumidor la retroacción total de los efectos cuando, sin embargo, en el Suplico de la Demanda solo se había solicitado expresamente la devolución de cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde el 9/05/13.

Es esta Sentencia un ejercicio de normalidad en la aplicación y entendimiento del Derecho, que por desusado en esta materia nos sorprende y es digno de comentar, como aquí hacemos.


Escrito por Javier Cabello, Socio