Un tanto a favor del principio de seguridad jurídica: comentario de la Sentencia nº 44 del Tribunal Supremo de 23 de Enero respecto de la comisión de apertura.

Empieza el año con una noticia que debería reconocerse como positiva por cualquier jurista: la fijación por nuestro Tribunal Supremo de un criterio sobre la validez de la cláusula de comisión de apertura contenida en la mayoría de los préstamos hipotecarios. Con una de las cinco sentencias dictadas el pasado 23 de Enero del presente, nuestro alto Tribunal puso fin a la inseguridad jurídica existente al respecto, ya que, hasta la fecha, muchas Audiencias Provinciales mantenían criterios absolutamente contrarios y, aquellas que compartían el mismo criterio, no siempre lo sustentaban sobre los mismos fundamentos legales. No es tema baladí dicha circunstancia “de caos jurídico”, pues fue la que motivó la admisión del recurso de casación al considerar que existía interés casacional.

Las bases para considerar la validez de la comisión de apertura se exponen en la Sentencia de manera meridianamente clara; apoyándose tanto en la normativa que estaba vigente en el momento de suscribir el préstamo de autos, como en aquella que resulta de aplicación en la actualidad. Defiende nuestro alto Tribunal que la comisión de apertura conforma, junto con el interés aplicable, el precio del contrato, al configurarse ambas partidas como las principales retribuciones percibidas por la entidad financiera al formalizar un préstamo hipotecario; motivo por el que, a priori, debe considerarse válida. Se explica además que “no supone la repercusión de un gasto” –como venían manteniendo muchas de las Audiencias Provinciales que sustentaban la nulidad de la cláusula en la ausencia de prueba respecto de los servicios prestados que justificaran el cobro de la misma-. Se recoge en la Sentencia que los servicios relativos a la preparación y la concesión del préstamo, aunque sean inherentes a la actividad de la entidad, se deben diferenciar de la mera puesta a disposición del capital por la entidad financiera a favor de la parte prestataria, lo que conlleva que “la realidad del servicio remunerado” deba considerarse acreditada por el simple hecho de haberse concedido el préstamo a los prestatarios.

La realidad es que, a partir de la lectura de la norma aplicable, resulta notorio que la diferencia entre la comisión de apertura y cualquier otra comisión aplicada por el banco radica justamente en la obligación (o no) de justificar los servicios que “hacen al banco merecedor de cobrar ciertas cantidades”. Así, el apartado 4 del anexo II de la O.M. 5/05/94, relaciona la comisión de apertura con “cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo” y recoge, sin embargo, que “las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo”.

Todo lo anterior lleva a concluir que el importe de la comisión de apertura puede ser libremente determinado por la entidad financiera –constituyendo, como bien se señala en la Sentencia, un elemento esencial y diferenciador a la hora de comparar entre préstamos ofrecidos por diversas entidades-. Además de que cualquier pronunciamiento en otro sentido vulneraría el principio de la libre economía de mercado, existen problemas prácticos que hacen igualmente complicada su determinación a partir del principio de proporcionalidad, como se pretende por la parte prestataria en este caso concreto. Por un lado, destaca la Sentencia que implicaría la imposibilidad de fijarse con antelación a la concesión del préstamo hipotecario, lo que colisionaría con el principio de transparencia que debe respetarse en aras a que la comisión, además de legal, sea válida en el caso concreto; y, por otro lado, obligaría a las entidades financieras a realizar complicadas operaciones aritméticas para distribuir entre la totalidad de préstamos hipotecarios formalizados los gastos fijos en los que incurren.

Una vez aclarado que la comisión de apertura es válida per se, matiza el Tribunal Supremo en su sentencia –en aplicación de las normas tanto de Derecho interno como europeo-, que la nulidad de la misma puede desprenderse de una falta de transparencia. Y para que ello no ocurra, advierte que tiene que estar incluida en el cálculo de la Tasa Anual de equivalencia (TAE) -a fin de que se pueda conocer por el prestatario el coste real que tendrá que afrontar-, y que debe estar contenida en la información precontractual que se facilite a la parte prestataria en la sucursal. En definitiva, se debe garantizar el efectivo conocimiento de la cláusula; lo que, por otro lado, no es difícil, al suponer la obligación de desembolsar un importe relevante en el mismo momento de perfeccionar el contrato.

En definitiva, el Tribunal Supremo centra el foco de la cuestión en la transparencia de la cláusula examinada, desechando de esta manera, y automáticamente, muchos de los argumentos en los que basaban las Audiencias Provinciales sus fallos. Y, una vez que se conoce que depende de ello la declaración de nulidad de la cláusula, nos atrevemos a adelantar que será harto difícil encontrarnos con un caso en el que los prestatarios no fueran informados de su obligación de abonar, como primer pago relacionado con el préstamo hipotecario suscrito, el importe correspondiente a la comisión de apertura. Sobre todo porque, al configurarse normalmente como un importe porcentual del total del préstamo hipotecario no puede pasar desapercibido por la parte prestataria.

Escrito por Ana Grau, Abogada de Adarve